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De nouvelles règles européennes applicables aux contrats de distributionPar P. Demolin & S. Ferhat [DBB LAW]Mardi 06.07.10 |
Les ententes verticales sont le domaine de prédilection des exemptions par catégorie (cf. Note 1) . On peut, en effet, plus facilement concevoir qu’un avantage économique résulte de telles ententes que d’ententes horizontales (cf. Note 1) , lesquelles, au demeurant, sont ordinairement plus graves.
Trois règlements arrêtés par la Commission sur le fondement du règlement n° 19/65 étaient en vigueur jusqu’au 30 juin 2010 :
- le règlement (CE) n° 1475/95 du 28 juin 1995 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du Traité CE à des accords de distribution et de service après vente de véhicules automobiles ;
- le règlement (CE) n° 772/2004 du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du Traité CE à des catégories de transferts de technologie, qui concerne les licences de brevets et les licences de savoir-faire ;
- Le règlement (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 101 paragraphe 3 du Traité CE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.
On entend par « accord vertical » tout accord ou pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services. C’est le cas notamment de la franchise, de la distribution exclusive, de la distribution sélective, et de l’approvisionnement exclusif.
Le règlement 2790/1999 a été l’objet d’une refonte par la Commission européenne sur laquelle il convient de s’attarder. Ce règlement expirant le 31 mai 2010, la Commission a organisé une consultation publique, appelant une réflexion sur la révision du texte de 1999. Le nouveau règlement a été publié (cf. Note 1) et est entré en vigueur au 1er juin 2010. Les lignes directrices qui l’accompagnent ont également été revues (cf. Note 1) .
«Une application claire et prévisible des règles de concurrence aux accords de fourniture et de distribution est essentielle pour la compétitivité de l'économie de l'UE et le bien-être des consommateurs. Les distributeurs doivent avoir la possibilité de répondre à la demande des consommateurs, que ce soit par l'intermédiaire de points de vente physiques ou par Internet. Les règles adoptées aujourd'hui garantiront que les consommateurs, où qu'ils soient dans l'Union européenne, pourront acheter des biens et des services au prix le plus intéressant, tout en laissant les entreprises ne détenant pas de pouvoir de marché essentiellement libres d'organiser leur réseau de vente comme elles l'entendent», a déclaré M. Joaquin Almunia, vice-président de la Commission et Commissaire chargé de la concurrence.
Par rapport à l’ancien règlement, il convient de souligner quelques modifications substantielles.
En premier lieu, le champ d’application du règlement est modifié, en ce sens qu’est désormais prise en compte, non pas seulement la part de marché du fournisseur (cf. Note 1) , mais aussi celle de l’acheteur (cf. Note 1) . Attention : pour l’acheteur, il faut considérer le marché en amont, à savoir le marché sur lequel l’acheteur achète des biens ou services, et non pas le marché en aval, c'est-à-dire le marché ou l’acheteur revend ses biens (cf. Note 1) . Ainsi, ne seront pas couverts par l’exemption les accords de distribution conclus par des fournisseurs et distributeurs dont la part de marché est supérieure à 30 % sur le marché pertinent concerné. En pratique, plus nombreuses seront les entreprises en proie à l’incertitude sur la licéité de leurs accords puisqu’il n’est pas impossible qu’un acheteur ait une part de marché dépassant la barre des 30 %. Ce changement profitera, selon la Commission, aux PME qui pouvaient se voir exclues du marché de la distribution du fait de la puissance d’achat de la grande distribution.
En deuxième lieu, les Lignes directrices, tenant compte du fait qu’Internet est devenu un outil indispensable pour les ventes en lignes et le commerce transfrontalier, encouragent ces formes de ventes. Le principe étant : « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour vendre ses produits » (cf. Note 1) . Grace aux nouvelles règles, les opérateurs peuvent désormais se référer à une base claire et sont incités à développer des activités en ligne, leur permettant ainsi d’attitrer des clients de toute l’Union. En pratique, ils doivent pouvoir vendre en ligne dans les mêmes conditions que les ventes réalisées en magasin : ainsi par exemple, un producteur ne pourra pas limiter les quantités vendues par Internet ou pratiquer des prix plus élevés pour ce genre de produits. D’un point de vue général, la Commission européenne identifie dans ses lignes directrices un certain nombre de restrictions caractérisées à la vente par Internet.
Sont considérées comme des restrictions de vente passive caractérisées, les 4 situations suivantes:
i. exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire (exclusif) de consulter son site Internet ou qu’il les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d’autres distributeurs (exclusifs) ;
ii. exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il mette un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire (exclusif);
iii. exiger d'un distributeur qu'il paie, pour des produits destinés à être revendus par Internet, un prix plus élevé que pour des produits destinés à être revendus autrement ;
iv. exiger d'un distributeur qu'il limite la part de ses ventes globales réalisées par Internet.
Cependant, cela n’exclut pas que le fournisseur, sans limiter les ventes en ligne de son distributeur, puisse exiger qu’il vende au moins une certaine quantité absolue (en volume ou en valeur) de produits hors ligne, afin d’assurer le bon fonctionnement de son magasin traditionnel ou bien qu’il s’assure que l’activité sur Internet du distributeur reste cohérente avec son modèle de distribution. En la matière, La Commission intègre dans les lignes directrices sa pratique décisionnelle et celle de l’Autorité française de la concurrence (exemple : affaire Festina (cf. Note 1) )
En troisième lieu, le texte du règlement est modifié en ce qui concerne la notion de « savoir faire ». Soulignons d’une part que l’article 1 sous f) inclut le savoir faire dans la définition des droits de propriété intellectuelle. Cependant, l’article 2 § 3 dispose :
« l’exemption prévue au § 1 s’applique aux accords verticaux contenant des dispositions concernant la cession à l’acheteur ou l’utilisation par l’acheteur de droits de PI, à condition que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de ces accords et qu’elles soient directement liées à l’utilisation, à la vente ou à la revente de biens ou de services par l’acheteur ou ses clients ».
La question que l’on peut se poser est de savoir, si l’accord de franchise sera ou non exclu du champ de l’exemption, puisque le transfert de savoir faire pourrait dans certains cas être qualifié d’objet principal d’un tel accord.
D’autre part, la définition du savoir faire « substantiel » se trouve modifiée (cf. Note 1) . Auparavant il devait inclure les informations « indispensables » pour le distributeur « aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels » ; tandis que le nouveau règlement mentionne qu’il doit uniquement être « significatif et utile ». En pratique, la nuance est susceptible d’élargir la notion même de savoir faire et allègerait ainsi la charge de la preuve du franchiseur dans l’hypothèse ou son savoir faire serait remis en cause devant le juge.
L’inclusion du savoir faire parmi les droits de propriété intellectuelle peut avoir des conséquences sur le traitement de la franchise qui implique un transfert de savoir faire. Certains contrats pourraient alors tomber sous le champ du règlement (CE) concernant l’application de l’article 81 § 3 TCE à des catégories d’accords de transfert de technologie (cf. Note 1) . Ce règlement opère une distinction entre entreprises concurrentes, ces dernières l’étant sur le marché des technologies en cause et/ ou sur le marché des produits en cause (cf. Note 1) . Est exempté des restrictions prévues par l’article 81 tout accord entre entreprises concurrentes, ne dépassant pas 20 % de part de marché en cause (cf. Note 1) , et tout accord conclu entre entreprises non concurrentes, ne dépassant pas 30% de part de marché en cause (cf. Note 1) .
En quatrième lieu, il devient possible d’introduire dans les contrats des clauses qui sont normalement considérées comme des restrictions caractérisées, empêchant de bénéficier de l’exemption par catégorie, mais qui ne sont plus considérées comme de telles restrictions caractérisées si l’entreprise concernée démontre l’existence de gains d’efficience, et ce de manière exceptionnelle, et si cette restriction est objectivement nécessaire à l’existence de l’accord. La présomption de non exemption des accords en présence de restrictions verticales est donc réfragable. Ce peut être le cas d’efficiences sur les coûts (développement de nouvelles techniques ou méthodes de production, économies d’échelle, économies de gamme, meilleure planification de la production), d’efficiences sur la qualité (produits ou services nouveaux ou meilleurs, amélioration de la distribution du produit ou service). Quant à la restriction caractérisée relative aux prix de ventes imposés, la Commission, dans ses lignes directrices indique que « les prix de vente imposés (…) peuvent parfois entrainer des gains d’efficience, qui seront appréciés conformément à l’article 101 § 3 » (cf. Note 1) . La Commission cite trois exemples (cf. Note 1) : le lancement d’une nouvelle marque ou l’entrée sur un nouveau marché, l’organisation d’une campagne de prix bas coordonnée de courte durée (2 à 6 semaines en général) dans le cadre d’un système de franchise ou d’un système de distribution similaire, la marge supplémentaire offerte par le prix de vente imposé permettant aux détaillants de fournir des services de prévente (produits complexes).
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Dans l’ensemble, il n’y a pas de bouleversement des règles actuellement en vigueur mais une simple adaptation.
On remarquera que le contrat de franchise ne fait l’objet d’aucune définition dans le règlement et que certains contrats de franchise pourraient être exclus du bénéfice du règlement si le transfert de savoir faire est considéré comme l’objet principal d’un tel accord. La prudence s’impose donc aux rédacteurs des contrats de franchise.
Le règlement 330/2010 s’appliquera aux accords nouveaux au 1er juin 2010, ainsi qu’aux accords anciens au terme d’une période transitoire s’étendant du 1er juin 2010 au 31 mai 2011. Il expirera le 31 mai 2022.
Pierre Demolin
Avocat aux barreaux de Mons et de Paris
Président de la Commission d’arbitrage
DBB LAW
www.dbblaw.eu
Sabra Ferhat
Etudiante en Master 2 Droit International et Européen des Affaires (UdS), Stagiaire chez DBB Bruxelles.
Notes:
(1) Exemption par catégorie : Règlement, arrêté par la Commission ou par le Conseil en application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, énonçant les conditions dans lesquelles certains types d’accords peuvent bénéficier d’une exemption à l’interdiction générale prévue par l’article 101, paragraphe 1, du Traité CE. Lorsqu’un accord remplit les conditions prévues dans un règlement d’exemption par catégorie, il n’est pas soumis à l’obligation de notification individuelle: il est automatiquement valide et exécutoire. Il existe, par exemple, des règlements d’exemption par catégorie pour les accords verticaux, les accords de recherche et de développement, les accords de spécialisation, les accords de transfert de technologie et les accords de distribution automobile (Définition donnée par la Commission Européenne).
(2) Ententes horizontales : une attente à la concurrence au sens de l’article 101 TFUE est caractérisée si l’entente à objet ou à effet anticoncurrentiel est conclue entre des entreprises opérant sur le même marché, au même stade du processus économique, opérant sue le même marché, au même stade du processus économique, et dont la vocation est, par conséquent, de se faire concurrence entre elles.
(3) Règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010, Journal Officiel de l’Union Européenne L 102, 23.4.2010, p.1-7
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32010R0330:EN:NOT) ,
(4) Lignes directrices sur les restrictions verticales (2010/C 130/01), Journal Officiel de l’Union Européenne C 130, 19.05.2010, p. 1 ( http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010SC0411:EN:NOT)
(5) Marché sur lequel le fournisseur vend ses produits qui ne peut dépasser 30%.
(6) Qui ne peut non plus dépasser 30%.
(7) Le projet de règlement renvoyait au marché en aval : voir article 2 du projet de règlement et le n° 83 du projet de Lignes directrices.
(8) Lignes directrices, n°57
(9) Décision n°06-S- 01 du 3 février 2006 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentées par la Société Bijourma à l’égard de pratiques de la société Festina France. Le Conseil a analysé la possibilité de réserver la vente sur Internet aux membres d'un réseau de distribution sélective disposant d'un magasin. Il indique que "Si aucun texte ne prévoit explicitement la possibilité pour l’organisateur d’un réseau de réserver la vente sur Internet aux membres de son réseau, une telle solution apparaît compatible dans un certain nombre de cas avec les règles de concurrence applicables aux restrictions verticales".
(10) Article 1g) du règlement
(11) Règlement (CE) n° 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004, JO L 123 du 27.04.2004, (http://www.concurrence.public.lu/legislation/europeenne/exemptions/reglement_ce_772_2004_commission.pdf)
(12) Règlement, article 1, j)
(13) Règlement, n°10
(14) Règlement, n° 11
(15) Lignes directrices, n° 223
(16) Lignes directrices, n° 225
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 06 juillet 2010