L’influence des nouvelles règles sur les conventions d’actionnaires
Le nouveau CSA a apporté certaines modifications en matière de conventions d’actionnaires.
Les pactes léonins
Le CSA apporte, en la matière, une innovation importante puisqu’il restreint désormais la notion de clause léonine prohibée aux seules « dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices » (articles 5:14, 6:15 et 7:16, CSA).
L’article 32, alinéa 2, du Code des sociétés, qui assimilait à la clause léonine « la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets apportés à la société par un ou plusieurs des associés » n’a pas été reprise par le CSA. Selon l’Exposé des motifs du nouveau Code, cette disposition, qui ne vise que les apports en numéraire ou en nature à l’exclusion des apports en industrie, est en effet critiquée par la doctrine contemporaine qui la considère comme surannée et de nature à empêcher la conclusion de conventions utiles sur le plan économique (Doc. Parl., Ch. repr., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 118).
Le CSA ne laisse donc plus de doute possible sur la possibilité de permettre à des actionnaires de ne pas être soumis au risque de l’entreprise. On pense évidemment aux investisseurs qui souhaiteraient entrer dans l’actionnariat d’une société, en étant assurés, par l’octroi d’une option de vente par exemple, de pouvoir récupérer leur mise de départ.
Les conventions de vote
Le CSA maintient la possibilité pour les actionnaires de conclure des conventions portant sur l’exercice du droit de vote attachés aux actions d’une société anonyme, aux termes desquelles ils s’engagent, par exemple, à exercer leur droit de vote dans un sens déterminé, ou à s’abstenir de voter certaines résolutions (art. 7:56 CSA). On en profitera néanmoins pour signaler que le CSA apporte une innovation majeure en matière de droit de vote, à savoir l’introduction des actions à droit de vote multiple dans les SA non cotées (et du droit de vote double de loyauté dans les SA cotées). Nous n’examinerons toutefois pas ces règles dans la présente fiche puisque seuls les statuts (et non les conventions de vote) peuvent déroger à la règle, devenue désormais supplétive, selon laquelle chaque action donne droit à une voix (art. 7:51, al.1 du CSA).
Pour en revenir aux conventions de vote, on retiendra que la réglementation de celles-ci a été simplifiée par rapport à ce que prévoyait l’article 510 du Code des sociétés.
Ainsi, le CSA n’exige plus, comme c’était le cas sous l’ancien Code des sociétés, que ces conventions soient justifiées par l’intérêt social. Il est uniquement requis qu’elles ne soient pas contraires à l’intérêt social. Selon l’exposé des motifs, pour être valable, il suffit que la convention soit « neutre » par rapport à l’intérêt social, sans qu’elle ne doive nécessairement promouvoir cet intérêt (Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 211). Par ailleurs, la conformité de la convention à l’intérêt social s’apprécie désormais uniquement au moment de la conclusion de la convention (et non plus à tout moment comme c’était le cas sous l’ancien Code des sociétés).
Pour le reste, comme c’était déjà le cas sous l’ancien régime, ces conventions doivent être limitées dans le temps. La limitation dans le temps constitue ainsi toujours une condition de validité de la convention de vote, dont le défaut est sanctionné par la nullité.
Tout comme l’ancien Code, le CSA énumère une liste de conventions de vote qui doivent être réputées nulles et non avenues (art 7: 56 alinéa 2 CSA) :
1° les conventions qui sont contraires aux dispositions du Code des sociétés et des associations ;
2° les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage à voter conformément aux directives données par la société, par une filiale ou encore par l'un des organes de ces sociétés ;
3° les conventions par lesquelles un actionnaire ou un autre titulaire de titres s'engage envers les mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions émanant des organes de la société.
Les votes émis en assemblée générale en vertu de telles conventions sont nuls. Ces votes entraînent la nullité des décisions prises, à moins qu'ils n'aient eu aucune incidence sur la validité du vote intervenu.
Les restrictions à la cessibilité des actions
Dans la société anonyme, et contrairement à la SRL, le principe général demeure celui de la libre négociabilité des titres (art. 7:45 CSA). Toutefois, et comme c’était le cas auparavant, le nouveau CSA autorise les statuts, les conditions d’émission ou encore des conventions d’actionnaires à limiter la libre cessibilité entre vifs ou la transmissibilité à cause de mort des titres de la société.
L’article 7:78 CSA, qui traite des actions, droits de souscription ou de tous autres titres donnant accès à des actions, réglemente toutefois les clauses d’inaliénabilité, d’agrément et de préemption.
Les clauses d’inaliénabilité
L’article 7:78, §1, alinéa 2, du CSA prévoit désormais que les clauses d’inaliénabilité doivent être justifiées non plus par l’intérêt social (ancien article 510 de l’ancien Code des sociétés), mais par un intérêt légitime, notamment en ce qui concerne leur durée. Cette modification a un impact important. En effet, les clauses d’inaliénabilité peuvent désormais être élaborées, non plus seulement dans l’intérêt de la société, mais en vue de sauvegarder, par exemple, les intérêts particuliers d’un actionnaire ou d’une autre partie prenante. Il suffit que la clause soit justifiée par un intérêt légitime.
Par ailleurs, contrairement à ce que prévoyait l’ancien Code des sociétés, la validité juridique de la clause d’inaliénabilité devra uniquement être évaluée au moment de sa conclusion, et non plus à tout moment comme le prévoyait l’ancien Code.
Enfin, contrairement au régime antérieur où les clauses d’inaliénabilité devaient être limitées dans le temps (auparavant, la limitation dans le temps des clauses d’inaliénabilité était généralement considérée comme une condition de validité de ces clauses avec pour conséquence que la clause à durée indéterminée était généralement tenue pour nulle), le CSA prévoit désormais qu’elles peuvent être d’une durée indéterminée. La durée de la clause d’inaliénabilité devra toutefois toujours s’apprécier au regard de l’intérêt légitime qu’elle prétend sauvegarder. Si la clause est prévue à durée indéterminée, le CSA précise qu’elle pourra à tout moment être dénoncée, moyennant le respect d’un préavis raisonnable.
Les clauses d’agrément et de préemption
Le régime prévu à l’article 510, alinéa 3, du Code des sociétés est maintenu. L’application des clauses d’agrément ou de préemption ne peut aboutir à ce que l’incessibilité qui en résulte soit prolongée plus de six mois à dater de la demande d’agrément ou de l’invitation à exercer le droit de préemption. À défaut, le délai est de plein droit réduit à six mois (art. 7:78, § 1er, al. 3 et 4, CSA).
L’opposabilité des clauses restreignant la cessibilité des actions (ainsi que des droits de souscription et de tous autres titres donnant accès à des actions)
L’article 7:78, §2 du CSA précise désormais qu’une cession contraire aux restrictions à la cessibilité qui figurent dans des statuts publiés régulièrement, n'est opposable ni à la société ni aux tiers, que le cessionnaire soit de bonne ou de mauvaise foi, même lorsque la restriction statutaire ne figure pas dans le registre des actionnaires (l’article 7:32, 3° du CSA indique que les restrictions relatives à la cessibilité résultant des statuts doivent être inscrites dans le registre des actionnaires).
En revanche, le CSA ne prévoit pas de règles d’opposabilité envers la société et les tiers pour les restrictions à la libre cessibilité des actions qui seraient prévues dans une convention extrastatutaire. Il y aura donc lieu, dans ce cas, d’appliquer le droit commun et, en particulier, le principe de la relativité des conventions (art. 1165 C. civ.) en vertu duquel ces restrictions ne sont valables qu’entre parties et ne sont pas opposables aux tiers, ni à la société si celle-ci n’est pas partie à la convention (raison pour laquelle il est souvent conseillé de faire intervenir la société à la convention). Le non-respect d’une convention d’actionnaires ne pourra ainsi être invoqué à l’égard du tiers qui a acquis les actions en méconnaissance d’une convention d’actionnaires qu’en démontrant que les conditions de la tierce-complicité sont remplies. Parmi ces conditions, il faudra notamment démontrer que ce tiers avait connaissance, ou à tout moins devait ou aurait dû avoir connaissance, de la convention ou de l’obligation méconnue. A cet égard, il pourra être intéressant de recourir à la possibilité prévue par le CSA qui prévoit que les restrictions à la cessibilité qui résultent des conventions pourront, à la demande de l’une des parties contractantes, être mentionnées dans le registre des actions nominatives (article 7:32, 3° du CSA). Une telle mention pourra, en effet, faciliter la preuve de ce que le cessionnaire connaissait ou, à tout moins, aurait dû connaitre les restrictions à la cessibilité des actions.
Caroline Kempeneers
Avocate - Médiatrice agréée en matière civile et commerciale
Solis Law Firm
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