Livre V : La SRL (14) – les distributions de dividendes aux actionnaires
Les règles en matière de distribution de dividendes aux actionnaires sont désormais prévues aux articles 5:141 à 5:144 du nouveau Code des sociétés et des associations.
La notion de distribution
La suppression du capital social a pour effet que le principe d’intangibilité du capital qui le caractérisait et qui avait une fonction cruciale dans le maintien du patrimoine social disparait également. Il avait, en effet, pour objectif principal d’éviter que les actionnaires s’approprient les ressources de la société au détriment de ses créanciers. Le capital a disparu, mais cette préoccupation demeure fondamentale aux yeux du législateur.
Il faut entendre le terme « distribution » dans un sens large. Désormais, dès qu’il s’agira de restituer des apports aux actionnaires ou de distribuer des bénéfices aux actionnaires sous la forme de dividendes, les modalités de cette distribution tomberont dans le champ d’application des articles 5:141 à 5:144 du CSA. En d’autres termes, les distributions, qu’elles soient prélevées sur les apports, sur les réserves ou sur le bénéfice, sont toutes soumises aux conditions de distribution prévues par le nouveau CSA.
Sur base de sa compétence générale en matière de distribution des bénéfices, c’est l’assemblée générale qui est compétente pour décider d’une quelconque distribution. En matière de distribution de dividendes, il incombe obligatoirement à l’assemblée de se prononcer sur l’affectation du bénéfice et du montant des distributions aux actionnaires (art. 5:141, al. 1er, CSA). En revanche, le CSA introduit à ce sujet une nouveauté qui réside dans la possibilité de prévoir dans les statuts la délégation de cette compétence à l’organe d’administration, lequel va également pouvoir procéder à des distributions de bénéfices, mais uniquement lorsque celles-ci proviennent soit du bénéfice de l’exercice en cours, soit du bénéfice de l’exercice précédent tant que les comptes annuels de cet exercice n’ont pas été approuvés, le cas échéant réduit de la perte reportée ou majoré du bénéfice reporté (art. 5:141, al. 2, CSA). L’organe d’administration devra toutefois également respecter le double test prévu aux articles 5:142 et 5:143 du CSA.
La SRL se voit donc désormais imposer par les articles 5:142 et 5:143 du CSA, préalablement à toute distribution et sous quelque forme que ce soit (restitution d’apport, dividendes, tantièmes etc.), un double test visant à déterminer si, et dans quelle mesure, le patrimoine de la société pourra être distribué. Ce double test porte à la fois sur la solvabilité et la liquidité de la société.
Test de solvabilité (art. 5:142 CSA)
Le test de solvabilité (également appelé test d’actif net) n’est pas nouveau en droit des sociétés. En effet, l’ancien Code des sociétés prévoyait déjà un test de solvabilité en matière de bénéfices distribuables (ancien art. 320 CS).
Concrètement, par l’application de ce test, la distribution ne peut avoir pour effet que l’actif net de la société devienne négatif ou, si le bilan de la société comporte des capitaux propres indisponibles, qu’il devienne inférieur au montant de ceux-ci. Le CSA prévoit que pour l'application de ce test, la partie non-amortie de la plus-value de réévaluation est réputée indisponible.
Le CSA définit l’actif net comme étant le total de l'actif, déduction faite des provisions, des dettes et, sauf cas exceptionnels à mentionner et à justifier dans l'annexe aux comptes annuels, des montants non encore amortis des frais d'établissement et d'expansion et des frais de recherche et de développement (art. 5:142, dernier alinéa). Il est calculé sur la base des derniers comptes annuels approuvés ou d’un état plus récent résumant la situation active et passive de la société qu’elle peut établir. Ceci permet de distribuer le bénéfice de l’exercice en cours ou de l’exercice précédent avant qu’il ne soit acté dans des comptes approuvés. La société qui a désigné un commissaire doit faire vérifier par ce dernier l’état actif et passif.
Ce test, qui est à charge de l’assemblée générale, intervient au moment de la décision de distribution aux actionnaires prise par l’assemblée générale. En effet, le rôle de l’assemblée générale de décider de l’affectation du bénéfice et d’une éventuelle distribution aux actionnaires (art 5:141 CSA) se fait dans les limites autorisées par le test de solvabilité uniquement.
La décision de distribution prise par l'assemblée générale ne produira ses effets qu'après que l'organe d'administration aura procédé à ce qu’on appelle le test de liquidité, deuxième étape du processus de distribution.
Test de liquidité (art. 5:143 CSA)
Si le test de solvabilité révèle que la distribution projetée est réalisable, le CSA impose désormais une seconde et nouvelle limite destinée à assurer une protection renforcée des créanciers, à savoir le test de liquidité opéré par l’organe d’administration. On s’attache ici à un critère plus directement en lien avec ce qui préoccupe les créanciers d’une société, à savoir que celle-ci puisse les payer à l’échéance de leur créance.
En effet, en procédant au test de liquidité, l’organe d’administration doit s’assurer qu'à la suite de la distribution, la société pourra, en fonction des développements auxquels on peut raisonnablement s'attendre, continuer à s'acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant une période d'au moins douze mois à compter de la date de la distribution.
En ce qui concerne la condition pour la société de pouvoir « s’acquitter de ses dettes pendant une période de douze mois à compter de la date de distribution », il va de soi que la société ne doit pas nécessairement disposer, dès cette date, de toutes les liquidités nécessaires pour payer ses dettes de l’année à venir. Elle peut tenir compte des rentrées de liquidités qui surviendront pendant la même période.
Ensuite, l’examen de liquidité se limite aux « développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre ».
Ce n’est qu’après ce deuxième test que l’organe d’administration de la SRL sera habilité, si le test s’avère positif, à procéder à la distribution. En revanche, si le test de liquidité s’avère négatif, la décision de distribution prise par l’assemblée générale ne produit pas ses effets. L’organe d’administration ne pourra donc pas procéder à la distribution aux actionnaires. Toutefois, la décision de l’assemblée générale prise en amont n’est pas caduque pour autant. Si les prévisions de liquidité de la société deviennent meilleures par la suite, l’autorisation de l’assemblée générale conserve sa validité, tant que le bilan sur lequel s’est basé l’assemblée générale pour procéder au test de solvabilité reste le même.
L’organe d’administration devra, quant à lui, justifier sa décision de distribution dans un rapport dans lequel il évalue la situation de liquidité de la société. Suivant les travaux préparatoires, ce rapport incite l’organe d’administration à faire preuve de la diligence requise lors de l’exécution du test de liquidité, et met les créanciers en mesure de s’assurer que la distribution ne mettra pas en péril les liquidités de de la société. Ce rapport ne doit pas être publié et l’absence d’un tel rapport n’entraîne pas la nullité de la distribution (Doc. parl., Ch. repr., sess. 2017-2018, n° 54-3119/001, pp. 179-180.)
Sanction
Le nouveau CSA prévoit un double régime de sanction (art. 5:144 du CSA) :
• La société peut demander le remboursement de toute distribution effectuée en violation des articles 5:142 et 5:143 par les actionnaires ou toutes autres personnes en faveur desquelles la distribution a été décidée, qu'ils soient de bonne ou mauvaise foi (art. 5:144, al. 2, CSA) ;
• Si les membres de l’organe d’administration ont procédé à une distribution alors qu’ils savaient ou devaient savoir que les conditions du test de liquidité n’étaient pas réunies, le nouveau CSA prévoit que les administrateurs sont solidairement responsables du dommage causé à la société et aux tiers (principalement les créanciers) (art. 5:144, al. 1er, CSA), d’où l’importance de motiver adéquatement leur rapport.
Caroline Kempeneers
Avocate - Médiatrice agréée en matière civile et commerciale
Solis Law Firm
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