Livre V : La SRL (3) - les conséquences de la suppression de la notion de capital
Comme nous l’avons vu précédemment, le législateur a décidé de supprimer la figure du capital social pour la société à responsabilité limitée (SRL), au profit d’une approche qui soit plus en phase avec la réalité économique, à savoir l’obligation d’avoir des « capitaux suffisants » (pour plus de détails, voir la fiche consacrée à la suppression de la notion de capital).
La notion de capital est ainsi supprimée dans la SRL, et avec celle-ci, l’ensemble des règles qui y étaient liées auparavant.
Nous nous attacherons ici à soulever les principales conséquences de la suppression de la notion de capital :
1ère conséquence : plus de capital minimum (pas d’apports minimum)
La suppression du capital signifie notamment qu’on ne doit pas prévoir de capital, qu’il n’y a pas de montant de capital à inscrire dans les statuts, et qu’il n’y a pas non plus de capital minimum à apporter à la constitution de la société ou à maintenir en cours de vie sociale.
Les fondateurs doivent toutefois veiller à apporter la preuve de l’existence de « capitaux propres qui, compte tenu des autres sources de financement, sont suffisants à la lumière de l’activité projetée » (art. 5:3 CSA). La logique est complètement différente. On passe de l’obligation d’avoir un capital « minimum » à celle d’avoir des capitaux « suffisants ».
Au moment de la constitution de la SRL, il n’est dès lors plus obligatoire de constituer un capital minimum de 18.550 EUR. L’article 5:4 du CSA (qui reprend le principe édicté par l’article 215 de l’ancien Code des sociétés) précise désormais que c’est le montant des capitaux propres de départ, considérés par les fondateurs comme suffisants, qui doivent être justifiés dans le plan financier, et non plus le montant du capital social. C’est la raison pour laquelle le plan financier a été renforcé par le nouveau CSA (pour plus de détails, voir la fiche consacrée à la constitution de la SRL).
Pour les sociétés existant avant l’entrée en vigueur du nouveau Code, le droit transitoire règle la question de savoir comment concilier le passage à une société sans capital. En effet, le droit transitoire prévoit qu’à compter du 1er janvier 2020, la partie libérée du capital et la réserve légale des « anciennes » SPRL sont converties, de plein droit et sans accomplissement d’aucune formalité, en des capitaux propres statutairement indisponibles. La partie non libérée du capital est convertie de la même manière en un compte de capitaux propres “apports non appelés”. Lors de la libération, les montants versés sont comptabilisés dans le compte “capitaux propres” indisponibles (art 39, §2, alinéa 2 de la loi du 23 mars 2019).
Une modification statutaire est dès lors nécessaire afin de rendre tout ou partie du capital, devenu de plein droit indisponible, en capitaux disponibles pour pouvoir procéder à des distributions ultérieures.
L’absence de capital ne signifie cependant pas que les apports disparaissent. L’apport reste au contraire une condition indispensable pour constituer une société et pour obtenir des actions en contrepartie (art. 1:1 et 5:40 CSA). Pour plus de précisions à ce sujet, nous vous renvoyons à la fiche consacrée à la constitution de la SRL et à la fiche consacrée aux apports dans la SRL.
2e conséquence : déconnexion entre valeur des apports et droits sociaux
La suppression du capital impose également de repenser le lien qui existait entre la valeur des apports, le nombre d’actions détenu par chaque actionnaire et, partant, les droits politiques et patrimoniaux accordés en contrepartie de ces apports. Dès lors qu’il n’y a plus de capital dans la SRL, les actions n’ont plus de valeur représentative du capital et il n’y a plus de lien nécessaire entre la valeur de l’apport et les droits attachés aux actions.
Par conséquent, les dispositions du Code des sociétés selon laquelle toutes les actions doivent obligatoirement être assorties de droits égaux sont supprimées et remplacées par le CSA qui rend désormais cette règle supplétive (articles 5:41 et 5:42 CSA). Le principe de base reste le même que ce qui était prévu auparavant : chaque action donne droit à une part égale du bénéfice et du solde de liquidation et dispose d'une voix. Cependant, le CSA permet désormais aux statuts de déroger de manière quasiment illimitée à cette règle.
La liberté est donc importante. On peut ainsi conférer des droits différents à des actions émises pour un même apport, ou les mêmes droits à des actions émises pour un apport différent. Il n’y a pas davantage de lien entre la valeur historique de l’apport d’une action et les droits attachés à ces actions.
Cette flexibilité offre de nouvelles possibilités. Il est ainsi permis d’émettre des actions conférant un dividende privilégié et/ou un droit privilégié en cas de liquidation, des actions à droit de vote multiple, des actions sans droit de vote, avec dividende privilégié ou non, ou des actions dont le droit de vote ne peut être exercé que sous certaines conditions. Si des actions sans droit de vote restent possibles, l’article 5:14 prévoit que chaque action doit toujours être dotée de droits patrimoniaux, et la société doit émettre au moins une action avec le droit de vote (art. 5:40 CSA). Il ressort en revanche de l’article 7:53, § 4, que l’article 5:2 rend applicable à la SRL, que le fait d’avoir une SRL cotée est incompatible avec le droit de vote multiple, hormis le vote double « de loyauté ». De plus, les articles 5:43 et 5:44 offrent désormais la possibilité de diviser les actions (= fractions d’actions), ce que le Code des sociétés ne prévoyait que pour la société anonyme.
Si des droits différents sont attachés aux actions émises par la société, des classes d’actions devront être créées. En effet, et conformément à l’article 5:48 du CSA, « lorsqu'il est attaché à une action ou à une série d'actions d'autres droits que ceux attachés à d'autres actions émises par la même société, chacune de ces séries constitue une classe à l'égard des autres séries d'actions. Les actions avec des droits de vote différents ou sans droit de vote constituent toujours des classes distinctes. » L’article 5:102 règle, quant à lui, les modalités liées aux modifications apportées aux droits attachés à ces classes d’action. Pour plus d’informations à ce sujet, voir la fiche consacrée aux classes d’actions.
Nous verrons que le CSA a encadré cette flexibilité en renforçant l’information des actionnaires. Nous vous renvoyons à ce sujet à la fiche consacrée à l’émission d’actions nouvelles dans les SRL.
3e conséquence : la distribution
Afin de protéger les créanciers, la suppression du capital se trouve contrebalancée par le renforcement de règles relatives à la protection du patrimoine social. Ainsi, toutes les opérations qui impliquent une réduction de patrimoine – à savoir notamment, les opérations de distributions de dividendes aux actionnaires ou d’attribution de tantièmes aux administrateurs (art. 5:141 CSA), l’acquisition par la société de ses propres actions ou certificats (art. 5:145 CSA), l’assistance financière à l’acquisition d’actions ou de certificats de la société par des tiers (art. 5:152 CSA), et le paiement de la part de retrait de l’actionnaire sortant (art. 5:154 CSA) – tomberont dans le champ d’application des articles 5:141 à 5:144 du CSA.
Il faut, dès lors, entendre le terme « distribution » dans un sens large. Désormais, toute distribution sera soumise au double test de solvabilité et de liquidité.
Le premier concerne le cas où l’actif net de la société est négatif ou risque de le devenir. Le second test se réfère à la situation de liquidité de la société et vise le cas où la société ne sera plus en mesure de s’acquitter de ses dettes exigibles pendant les douze mois à venir.
Nous renvoyons pour plus de détail à ce sujet à la fiche consacrée à la distribution de dividendes aux actionnaires.
4e conséquence : La sonnette d’alarme (pour plus de précisions sur cette procédure, voir la fiche consacrée à ce sujet)
Le mécanisme de la sonnette d’alarme a lui aussi été aménagé pour qu’il soit adapté à la suppression du capital (art. 5:153 CSA).
Auparavant, l’article 332 du Code des sociétés prévoyait que « si, par suite de perte, l'actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social, l'assemblée générale doit être réunie dans un délai n'excédant pas deux mois à dater du moment où la perte a été constatée ou aurait dû l'être en vertu des obligations légales ou statutaires, en vue de délibérer et de statuer, le cas échéant, dans les formes prescrites pour la modification des statuts, de la dissolution éventuelle de la société et éventuellement d'autres mesures annoncées dans l'ordre du jour. »
Alors que l’obligation pour l’organe d’administration de suivre en permanence la situation financière de la société subsiste, la procédure de sonnette d’alarme est adaptée en fonction de la disparition de la notion de capital et corrigée sur un certain nombre de points.
Ainsi, il existe désormais deux critères de déclenchement. Le premier concerne le cas où l’actif net de la société est négatif ou risque de le devenir, et le second critère se réfère à la situation de liquidité de la société et vise le cas où la société ne serait plus en mesure de s’acquitter de ses dettes exigibles pendant les douze mois à venir. On retrouve donc les tests de solvabilité et de liquidité applicables aux distributions.
Ceci signifie notamment qu’en cas de distribution, un résultat négatif du test de liquidité, non seulement interdit de procéder à la distribution décidée par l’assemblée générale, mais impose aussi à l’organe d’administration de faire retentir la sonnette d’alarme, ce qui implique de retourner vers l’assemblée générale pour lui proposer des mesures de nature à assurer la continuer de la société ou, à défaut, la dissolution de celle-ci. Pour plus de détails, voir la fiche consacrée à la sonnette d’alarme.
Caroline Kempeneers
Avocate - Médiatrice agréée en matière civile et commerciale
Solis Law Firm
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