Livre II : Dispositions communes aux personnes morales (17) : la clause léonine
L’ancien Code des sociétés interdisait, en son article 32, de conclure des accords aboutissant à ce que :
• tous les bénéfices soient octroyés à un seul actionnaire ; ou
• un actionnaire soit dispensé de contribuer aux pertes.
On parle de clauses léonines ou de pactes léonins.
Les clauses de l’acte constitutif d’une société mentionnant de tels accords étaient, en conséquence, réputées non écrites (anciens articles 228, 404 et 455, C. soc.).
Le CSA apporte, en la matière, une innovation importante puisqu’il restreint désormais la notion de clause léonine prohibée aux seules « dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices » (articles 5 :14, 6:15 et 7:16, CSA).
Le nouveau CSA prévoit ainsi désormais que la seconde interdiction est supprimée, de sorte que l’on peut permettre à un actionnaire d’être dispensé du risque de perte. Ceci offre de nouvelles possibilités. De cette manière, il est en effet possible de permettre à des actionnaires de ne pas être soumis au risque de l’entreprise. On pense évidemment aux investisseurs qui souhaiteraient entrer dans l’actionnariat d’une société, en étant assurés, par l’octroi d’une option de vente par exemple, de pouvoir récupérer leur mise de départ. En revanche, le CSA interdit toujours d’octroyer la totalité des bénéfices à un seul actionnaire.
Les travaux parlementaires justifient cette modification en soulignant que l’interdiction de dispenser un actionnaire de toute participation aux pertes était déjà vivement critiquée par la doctrine qui la considère comme surannée et de nature à empêcher la conclusion de conventions utiles sur le plan économique (Doc. Parl., Ch. repr., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 118). Cette nouvelle conception de la clause léonine confirme par ailleurs la jurisprudence de la Cour de cassation et, en particulier, de son arrêt du 29 mai 2008 qui avait expressément admis la validité d’un pacte ayant pour objet d’exonérer un associé de toute contribution aux pertes dès lors que cette convention entendait servir l’intérêt social (Cass., 29 mai 2008, Pas., 2008, p. 1363).
En ce qui concerne la participation aux bénéfices et au boni de liquidation, les statuts peuvent toutefois librement déroger au principe de la répartition égalitaire et créer, par exemple, des actions offrant le droit à des dividendes privilégiés (pour plus d’informations à ce sujet, nous renvoyons aux fiches consacrées aux conséquences de la suppression du capital et aux classes d’action).
La seule limite à déroger au principe de répartition égalitaire réside dans le fait que toute action doit conférer un minimum de droits patrimoniaux puisque seront réputées non-écrites toutes dispositions conférant la totalité des bénéfices à un actionnaire ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices.
L’article 5 :41 relatif à la SRL énonce toutefois que « Chaque action participe au bénéfice ou au solde de liquidation. Sauf disposition statutaire contraire, chaque action donne droit à une part égale du bénéficie et du solde de liquidation ». Cet article a été modifié suite au dépôt et à l’adoption de l’amendement n°241 au cours de l’adoption du nouveau Code. Le mot « et » a été remplacé par le mot « ou ». La justification de cet amendement précise dès lors qu’une SRL « peut donc émettre des titres qui ne participent qu’au bénéficie et non au solde de la liquidation ou vice versa ».
Ainsi, et contrairement à la société anonyme (voyez l’art 7 :48), une SRL pourrait émettre une action qui serait exclue du bénéfice mais qui participerait au boni de liquidation, tout en respectant l’interdiction d’exclure un actionnaire de la participation aux bénéfices.
Caroline Kempeneers
Avocate - Médiatrice agréée en matière civile et commerciale
Solis Law Firm
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