Introduction
Les accords ou pratiques concertées entre deux ou plusieurs concurrents visant à influencer la concurrence par la fixation des prix d’achat ou de vente, de quotas de production ou de vente, de partage des marchés, de restrictions d’importation ou d’exportation, etc. ("entente horizontale" ou "cartel") sont considérés comme les violations les plus graves de l’article 81 du traité CE et de l’article 2 de la loi belge sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 15 septembre 2006 ("LPCE") qui interdisent les pratiques restrictives de concurrence.
L’entreprise qui "découvre" son implication dans une entente (par exemple une entente mise en place par des employés à l'insu des dirigeants ou une entente mise au jour par les nouveaux dirigeants d'une entreprise récemment acquise) peut soit décider de continuer à y participer avec les risques de sanction que cela implique, soit décider d'y mettre un terme. De même, des dirigeants d'une entreprise parfaitement conscients, depuis l'origine, de leur participation à une entente prohibée peuvent décider, pour différentes raisons (opportunité commerciale, mésentente avec les autres membres du cartel, etc.), d'y mettre fin.
Lorsqu'une entreprise souhaite mettre fin à sa participation à une entente, elle a le choix entre deux options :
• soit elle révèle sa participation à l’entente à une autorité de concurrence en espérant pouvoir ainsi bénéficier d’une immunité ou d’une réduction de l’amende qui devrait en principe lui être infligée pour violation des règles de concurrence: c'est ce que l'on appelle solliciter la clémence (voir ci-après) ;
• soit elle décide de ne prendre aucune initiative et d'attendre l'écoulement du délai de prescription des amendes (5 ans) en espérant que sa participation au cartel ne sera pas découverte entre-temps.
Le régime dit "de clémence" donne aux entreprises la possibilité de révéler aux autorités de concurrence leur participation à une entente horizontale. En échange, l’autorité de concurrence leur octroie, à certaines conditions, une immunité (exemption totale d’amende) ou une réduction de l’amende qui devrait en principe leur être infligée (Voir les Fiches Pratiques sur les amendes).
Une telle coopération diffère de la procédure de transaction, où la Commission ne négocie ni l'utilisation de preuves ni la sanction appropriée, mais peut récompenser les parties pour leur coopération afin de faire des économies de procédure et ce, en réduisant de 10% le montant de l'amende. Les deux procédures peuvent d'ailleurs se cumuler (Voir Fiche Pratique sur la transaction).
Les cartels étant, par essence, secrets, il est très difficile de les débusquer. Grâce au régime de clémence et à la perspective d'une immunité ou d'une réduction des amendes très importantes qui sont normalement infligées en matière d'ententes, les autorités de concurrence espèrent inciter les entreprises à se dénoncer. Grâce aux informations ainsi recueillies, les autorités peuvent ensuite mener les investigations nécessaires pour démanteler les cartels dont l'un des membres s'est dévoilé. La grande majorité des cartels d'envergure communautaire mis au jour par la Commission européenne ("la Commission") le sont au départ d'une demande de clémence.
Bénédicte Raevens (Avocat associé au cabinet McGuireWoods Bruxelles)
Pol Cools (Avocat au cabinet McGuireWoods Bruxelles)
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