Imprimer

L'information et le délai d'attente



I. PRINCIPES

1. La loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services énonce les règles relatives à la motivation, à l’information et aux voies de recours (cf. Note 1).

La loi fait une distinction selon que le marché public concerné atteint le montant des seuils européens ou non.

2. Les articles 3 à 27 de la loi fixent les exigences en matière de motivation et d’information pour les marchés publics atteignant le montant des seuils européens et fixent les règles en matière de recours tandis que les articles 28 à 34 fixent ces mêmes exigences et règles pour les marchés qui n’atteignent pas le montant des seuils européens.

Ainsi, l’article 29 de la loi précise les dispositions applicables aux marchés publics en-dessous du montant des seuils européens. Pour les marchés dont la dépense à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée dépasse 85.000 € dans les secteurs classiques (cf. Note 2), seuls les articles 4, 5, 7, 8, §1er, alinéa 1er, 9 et 10 de la loi s’appliquent.


II. DÉCISION MOTIVÉE

3. L’article 4 de la loi prévoit les situations dans lesquelles une décision motivée doit être établie par le pouvoir adjudicateur. Tel est le cas lorsque le pouvoir adjudicateur « 1° (…) décide de recourir à une procédure négociée sans publicité;2° (…) décide de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques; 3° (…) décide de recourir à un dialogue compétitif; 4° (…) décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d'un système de qualification; 5° (…) décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation; 6° (…) décide, dans le cadre d'un dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu; 7° (…) décide, dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique, de ne pas sélectionner un participant ou de rejeter un participant dont l'offre indicative n'est pas conforme aux documents du marché; 8° (…) attribue un marché, quelle que soit la procédure; 9° (…) renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché ». La décision motivée doit être établie immédiatement sauf exception permettant de la rédiger a posteriori.

L’article 29 de la loi précise les cas dans lesquels une décision motivée doit être établie pour les marchés dont la dépense à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée ne dépasse pas 85.000 € dans les secteurs classiques (cf. Note 3). Cela ne s’applique pas aux marchés constatés par une simple facture acceptée.

4. L’article 5 de la loi prévoit les éléments que la décision motivée doit contenir. L’on aura particulièrement égard au 9° de cette disposition qui prévoit « que les noms du soumissionnaire retenu ou du ou des participants retenus dans l’accord-cadre et des participants et soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ». La jurisprudence du Conseil d’Etat précise que les articles 4 et 5 de la loi n’imposent pas des obligations plus contraignantes que celles prescrites par la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Ainsi, ces articles précités ne prévoient pas l’obligation de motiver adéquatement l’acte administratif qui est énoncée à l’article 3 de la loi du 29 juillet 1991. L’application de la loi du 29 juillet 1991 n’est donc pas exclue en vertu de son article 6 (cf. Note 4).


III. INFORMATION

5. Les articles 7 à 10 de la loi prévoient les règles applicables en matière d’information. Parmi les obligations d’information qui incombent au pouvoir adjudicateur, l’on peut citer de manière non-exhaustive que :

• en procédure restreinte, dès qu’il a pris la décision motivée de sélection, le pouvoir adjudicateur doit communiquer à tout candidat non sélectionné : les motifs de sa non-sélection par extraits de cette décision et, en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection. Dans cette hypothèse, l’invitation à présenter une offre ne peut être adressée aux candidats sélectionnés avant l’envoi de ces informations (art. 7, § 1er de la loi).

• dès qu’il a pris la décision d’attribution motivée, le pouvoir adjudicateur communique à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection par extraits de la décision motivée; à tout soumissionnaire dont l’offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction par extraits de la décision motivée et à tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée. Cette communication doit également comprendre, le cas échéant, l’indication de l’application du délai d’attente visé à l’article 11 de la loi ; la recommandation d’avertir le pouvoir adjudicateur dans ce même délai, par télécopieur, par courrier électronique ou par tout autre moyen électronique dans le cas où l’opérateur économique introduit une demande en suspension conformément à l’article 15 de la loi et la mention du numéro de télécopieur ou l’adresse électronique à laquelle l’avertissement peut être envoyée. Le pouvoir adjudicateur doit effectuer immédiatement cette communication par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par envoi recommandé (art. 8, § 1er, de la loi). Il est à noter que cette communication ne crée aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu et suspend le délai durant lequel les soumissionnaires restent engagés par leur offre, pour autant que le délai d’attente soit applicable (art. 8, § 2, de la loi).


IV. DÉLAI D’ATTENTE


6. L’article 11 de la loi prévoit un délai d’attente de quinze jours qui fait obstacle à la conclusion du contrat en vue de permettre à un soumissionnaire évincé d’introduire une demande en suspension de l'exécution de la décision d'attribution (cf. Note 5). Le pouvoir adjudicateur ne peut donc conclure le marché avant que l'instance de recours ne se soit prononcée sur la demande en suspension.

Le délai d’attente commence à courir à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution est envoyée au soumissionnaire par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par envoi recommandé. À défaut de simultanéité entre ces envois, le délai prend cours le lendemain du jour du dernier envoi.

Le délai d’attente ne s’applique, en principe (cf. Note 6), pas aux marchés publics dont le montant n’atteint pas les seuils européens (cf. Note 7). L’article 30, in fine, de la loi précise qu’« une fois conclu, le marché ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours, quelle qu'elle soit ». Cette disposition semble a priori indiquer que lorsque le contrat relatif à un tel marché public est conclu, le soumissionnaire irrégulièrement évincé dispose comme seule possibilité de solliciter des dommages et intérêts. L’incidence pratique d’une telle interprétation n’est pas négligeable puisqu’elle autorise le pouvoir adjudicateur à exercer la politique du fait accompli. Il peut, en conséquence, s’empresser de conclure le contrat avec l’adjudicataire en vue de pallier les irrégularités éventuelles liées à la procédure d’attribution du marché. L’assemblée générale du Conseil d’Etat a toutefois précisé que « la circonstance qu'un contrat a été conclu (…) et que ce contrat [est] (…) exécuté n'enlève rien à [l’intérêt au recours du soumissionnaire évincé]. L'intérêt au recours en annulation de la décision d'attribution est en principe apprécié indépendamment du contrat qui fait suite à celle-ci. Il est inhérent au recours contre un tel acte, dit détachable, qu'il reste sans effet direct sur le contrat, à propos duquel ce n'est pas le Conseil d'État mais le juge ordinaire qui est compétent (…) » (cf. Note 8).






Marie Vastmans
Avocat au barreau de Bruxelles - Xirius



Notes:

(1) La loi du 17 juin 2013 reprend « en les adaptant techniquement sans autre modification de fond », les dispositions du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services, et de l’arrêté royal du 24 janvier 2012 fixant l’entrée en vigueur de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Repr., sess. 2012-2013, n° 2752/001, p. 3.).

(2) En ce qui concerne les secteurs spéciaux, le montant de la dépense à approuver correspondant est 170.000 €.

(3) En ce qui concerne les secteurs spéciaux, le montant de la dépense à approuver correspondant est 170.000 €.

(4) C.E., arrêt n° 224.229 du 3 juillet 2013.

(5) Cette demande en suspension doit être introduite devant le Conseil d’Etat ou le juge des référés selon que le pouvoir adjudicateur constitue une autorité administrative ou non (art. 24 de la loi du 17 juin 2013).

(6) Pour les cas d’application du délai d’attente en dessous des seuils européens, voy. l’art. 30 de la loi du 17 juin 2013.

(7) Le délai d’attente n’est également pas applicable dans deux autres hypothèses visées à l’art. 12 de la loi du 17 juin 2013 : lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés et lorsqu’il s’agit d’un marché fondé sur un accord-cadre.

(8) C.E., arrêt n° 222.357 du 1er février 2013.






Source: DroitBelge.Net > Fiches Pratiques > Droit Public



Imprimer cette fiche (format A4)