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Marchés publics : modification entrée en vigueur le 18 avril 2016

Par Marie Vastmans [Xirius]

Mercredi 27.04.16



I. Introduction

1.
Le 5 janvier 2016, la Commission européenne a adopté un règlement d’exécution établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen (DUME).

Ce règlement précise les conditions d’exécution de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et, plus particulièrement, son article 59 (cf. Note 1), § 2, et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et, plus particulièrement, son article 80, § 3 (cf. Note 2).

2.
L'un des principaux objectifs des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE est de réduire les lourdeurs administratives auxquelles sont confrontés les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices et les opérateurs économiques.

Le document unique de marché européen constitue un élément essentiel de cette démarche (cf. Note 3).

3.
Le DUME peut être défini comme une déclaration officielle servant de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers par laquelle « l'opérateur économique affirme qu'il ne se trouve pas dans l'une des situations qui doivent ou peuvent entraîner l'exclusion d'un opérateur, qu'il répond aux critères de sélection applicables et que, le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs qui ont été établis dans le but de limiter le nombre de candidats remplissant par ailleurs les conditions requises qui seront invités à participer » (cf. Note 4).

4.
A cet effet, le règlement contient, en son annexe 2, un formulaire type qui comporte six parties (Informations concernant la procédure de passation de marché et le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ; Informations concernant l'opérateur économique ; Critères d'exclusion ; Critères de sélection ; Réduction du nombre de candidats qualifiés ; Déclarations finales).


II. Base juridique

5.
Conformément à l’article 291 du TFUE, lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’UE sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission.

Sur la base de cette disposition, la Commission adopte des règlements d’exécution lorsque les actes juridiquement contraignants le prévoient.
A cet égard, l’article 59 de la directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE prévoit que « le DUME est élaboré sur la base d’un formulaire type. La Commission établit ledit formulaire type au moyen d’actes d’exécution. Ces actes d’exécution sont adoptés selon la procédure d’examen visée à l’article 89, paragraphe 3 » (cf. Note 5).

III. Entrée en vigueur

6.
L’article premier du règlement d’exécution 2016/7 du 5 janvier 2016 établissant le formulaire pour le document unique de marché européen prévoit qu’ « à compter de l'entrée en vigueur des mesures nationales transposant la directive 2014/24/UE, et au plus tard à partir du 18 avril 2016, le formulaire type figurant à l'annexe 2 du présent règlement est utilisé aux fins de l'établissement du document unique de marché européen visé à l'article 59 de la directive 2014/24/UE. Les instructions pour son utilisation figurent à l'annexe 1 du présent règlement ».

L’article 2 du règlement prévoit que « le présent règlement entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne. Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre ».

Conformément à ces dispositions, le règlement se voit conférer un effet obligatoire et direct dans le droit des états membres à partir de l’entrée en vigueur des mesures nationales transposant la directive 2014/24/UE, et au plus tard le 18 avril 2016.

La directive précitée doit, en principe, être transposée en droit belge pour le 18 avril 2016 au plus tard. Toutefois, malgré les efforts du législateur, il est évident que tel ne sera pas le cas.
Dès lors, au vu de ce qui précède, indépendamment d’une transposition tardive éventuelle de la Directive 2014/24, le DUME est directement applicable depuis le 18 avril 2016 pour les marchés dépassant les seuils de publicité européenne.


IV. Analyse des dispositions du règlement d'exécution 2016/7

7.
Les instructions de l’annexe I contiennent des dispositions facultatives et obligatoires à destination des états membres, des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices.

8.
Les dispositions obligatoires sont les suivantes :

• les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent indiquer dans l'avis d'appel à la concurrence, dans les documents de marché auxquels l'avis d'appel à la concurrence fait référence ou dans les invitations à confirmer l'intérêt, les informations qu’ils exigeront de la part des opérateurs économiques ;

• les offres dans les procédures ouvertes ainsi que les demandes de participation aux procédures restreintes, aux procédures concurrentielles avec négociation, aux dialogues compétitifs ou aux partenariats d'innovation doivent être accompagnées du DUME, que les opérateurs économiques auront rempli pour fournir les informations requises. Sauf pour certains marchés fondés sur des accords-cadres, le soumissionnaire auquel il est prévu d'attribuer le marché devra fournir des certificats et des documents justificatifs à jour ;

• le DUME ne doit être fourni que sous forme électronique ;

• lorsque les marchés sont divisés en lots et que les critères de sélection varient selon les lots, un DUME devrait être rempli pour chaque lot ;

• le DUME désigne l'autorité publique ou le tiers compétent pour établir les documents justificatifs et contient une déclaration officielle indiquant que l'opérateur économique sera en mesure, sur demande et sans tarder, de fournir lesdits documents justificatifs ;

• l'obligation pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices d'obtenir les documents concernés directement en consultant une base de données nationale dans un État membre qui est accessible gratuitement s'applique également lorsque les informations sur les critères de sélection initialement demandées se limitent à une réponse par oui ou non. Si de tels documents électroniques sont exigés, les opérateurs économiques fourniront au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice les informations nécessaires pour obtenir les documents concernés lorsque les critères de sélection sont vérifiés plutôt que directement dans le DUME ;

• un opérateur économique qui participe à titre individuel et qui ne recourt pas aux capacités d'autres entités pour remplir les critères de sélection doit remplir un DUME ;

• un opérateur économique qui participe à titre individuel, mais qui recourt aux capacités d'une ou de plusieurs autres entités, doit veiller à ce que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice reçoive à la fois son DUME et un DUME distinct contenant les informations pertinentes pour chacune des entités auxquelles il fait appel ;

• enfin, lorsqu'un groupement d'opérateurs économiques, y compris s'il s'agit d'une association temporaire, participe conjointement à la procédure de passation de marché, un DUME distinct indiquant les informations requises au titre des parties II à V doit être remis pour chacun des opérateurs économiques participants ;

• pour les procédures de passation de marché dans le cadre desquelles un avis d'appel à la concurrence a été publié au Journal officiel de l'Union européenne, les informations requises au titre de la partie I seront automatiquement récupérées, pour autant que le service DUME électronique précité soit utilisé pour générer et remplir le DUME. En l'absence de publication d'un avis d'appel à la concurrence au JOUE, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doit introduire les informations permettant d'identifier de manière univoque la procédure de passation. Toutes les autres informations dans toutes les sections du DUME doivent être introduites par l’opérateur économique.

9.
Les dispositions facultatives sont les suivantes :

• pour faciliter la tâche des opérateurs économiques lorsqu'ils remplissent un DUME, les États membres peuvent fournir des lignes directrices relatives à son utilisation;

• les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent faciliter la tâche des opérateurs économiques en indiquant ces informations directement dans une version électronique du DUME ;

• les États membres peuvent décider ou laisser les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices décider si le DUME doit également être utilisé dans le cadre des procédures de passation de marché qui ne sont pas ou pas entièrement soumises aux règles de procédure détaillées des directives 2014/24/UE ou 2014/25/UE ;

• lorsque cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peut, à tout moment de la procédure, demander à un soumissionnaire de fournir tout ou partie des certificats et documents justificatifs requis ;

• un opérateur économique peut être exclu de la procédure de passation de marché ou faire l'objet de poursuites en vertu de la législation nationale s'il se rend coupable de fausses déclarations en remplissant le DUME ou, de manière générale, en fournissant les informations exigées pour la vérification de l'absence de motifs d'exclusion ou de la satisfaction des critères de sélection, ou s'il a caché ces informations ou n'est pas en mesure de présenter les documents justificatifs ;

• les opérateurs économiques peuvent réutiliser les informations fournies dans un DUME qui a déjà été utilisé dans une précédente procédure, dès lors que ces informations sont toujours exactes et demeurent pertinentes ;

• les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent choisir ou peuvent être tenus par les États membres de limiter les informations requises sur les critères de sélection à la seule question de savoir si, oui ou non, les opérateurs économiques remplissent tous les critères de sélection ;

• lorsqu'un extrait du registre pertinent, tel qu'un extrait de casier judiciaire, peut être obtenu par voie électronique par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, l'opérateur économique peut indiquer où trouver ces informations afin que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice puisse y avoir accès ;

• conformément à l'article 64 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, les opérateurs économiques inscrits sur des listes officielles d'opérateurs économiques agréés ou bénéficiant d'une certification pertinente par un organisme de droit public ou privé peuvent, en ce qui concerne les informations requises au titre des parties III à V, présenter au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice le certificat d'inscription délivré par l'autorité compétente ou le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ;

• dans tous les cas où plusieurs personnes sont membres de l'organe administratif, de gestion ou de surveillance d'un opérateur économique ou détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein, chacune de ces personnes peut avoir à signer un même DUME, en fonction des règles nationales, y compris celles régissant la protection des données.

10.
En résumé, au vu de ce qui précède, indépendamment d’une transposition tardive éventuelle de la directive 2014/24 et plus précisément de son article 59, le DUME est directement applicable aux marchés dépassant les seuils de publicité européenne depuis 18 avril 2016 en vertu du règlement d’exécution européen 2016/7.

Il est évident que seules les dispositions ayant un effet obligatoire et direct sont concernées.
Concernant les dispositions facultatives contenues dans le règlement précité, il faudra attendre la transposition de la directive 2014/24 en droit belge afin de connaître le sort que le législateur belge leur a réservé.

V. Quid depuis le 18 avril 2016 ?

11.
La Chancellerie du Premier Ministre a publié, le 21 avril 2016, un avis de la commission des marchés publics intitulé « Recommandation relative à l’utilisation du Document unique de marché européen après la date ultime de transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE ».

Il en ressort qu’ « à partir de la date ultime de transposition, plus précisément à partir du 18 avril 2016, les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006 sont invités à accepter ce DUME à titre de preuve a priori en lieu et place des documents ou certificats délivrés par les autorités publiques ou des tiers pour confirmer que le candidat ou soumissionnaire concerné ne se trouve pas dans une situation d’exclusion, répond aux critères de sélection applicables et respecte, le cas échéant, les règles et critères relatifs à la réduction du nombre de candidats ».

Il semble néanmoins que cette recommandation ne soit pas conforme au Règlement 2016/7, lequel impose en principe l’utilisation du formulaire du DUME depuis le 18 avril 2016…

Toutefois, les dispositions des directives 2014/24 et 2014/25 ne sont pas encore transposées en droit interne de sorte que les dispositions légales relatives aux documents et attestations de nature à démontrer qu’un candidat ou un soumissionnaire ne se trouve pas dans une situation d’exclusion ou répond aux critères de sélection qualitative demeurent d’application.

Cette discordance entre le règlement et la situation légale actuelle a conduit la Commission des marchés publics à se montrer prudente en « invitant » les pouvoirs adjudicateurs « à accepter » le DUME à titre de preuve en lieu et place des documents et certificats utilisés en matière de sélection.






Marie Vastmans
Avocat au barreau de Bruxelles - Xirius




D'autres fiches pratiques relatives aux marchés publics sont disponibles dans la rubrique: Fiches Pratiques > Droit Public



Notes:

(1) L'article 59 de la directive 2014/24/UE dispose que le DUME constitue : « une déclaration officielle par laquelle l'opérateur économique affirme qu'il ne se trouve pas dans l'une des situations qui doivent ou peuvent entraîner l'exclusion d'un opérateur, qu'il répond aux critères de sélection applicables et que, le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs qui ont été établis dans le but de limiter le nombre de candidats remplissant par ailleurs les conditions requises qui seront invités à participer. Il vise à atténuer les lourdeurs administratives découlant de l'obligation de produire un nombre important de certificats ou d'autres documents en rapport avec les critères d'exclusion et de sélection ».

(2) L’article 80, paragraphe 3 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux prévoit que « aux fins de l’application des paragraphes 1 et 2 du présent article, les articles 59 à 61 de la directive 2014/24/UE s’appliquent ».

(3) Deuxième considérant du règlement d'exécution (UE) 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).

(4) Ibid., annexe I.

(5) L’article 89 paragraphe 3 de la directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics se réfère à la procédure dite de comitologie qui prévoit que la Commission européenne doit consulter un comité composé de représentants de chacun des pays de l'Union européenne sur le projet qu'elle propose avant l'adoption d'actes d'exécution.


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