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La sélection



1. Notion de sélection


1. L’article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services prévoit que les marchés publics sont attribués avec concurrence, après vérification du droit d’accès, sélection qualitative et examen des offres des participants (cf. Note 1) .

L'attribution d'un marché public comporte dès lors trois étapes successives :

• la sélection, qui consiste en l'examen du droit d’accès et de la sélection qualitative à proprement parler, à savoir la capacité économique et financière et la capacité technique ou professionnelle des candidats ou soumissionnaires ;
• l'examen de la régularité des offres, à savoir de leur conformité aux documents du marché;
• l’appréciation des offres sur la base du ou des critère(s) d'attribution.

L’article 2, 8°, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services définit la notion de sélection comme étant « la décision d’un pouvoir adjudicateur portant sur le choix des candidats ou soumissionnaires sur la base du droit d’accès et de la sélection qualitative ».

La sélection constitue une étape incontournable dans la procédure de passation d’un marché public puisqu’elle permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que les candidats ou soumissionnaires disposent de l’aptitude et des qualités requises pour exécuter le marché. L’étape de la sélection est obligatoire dans les différents modes de passation et pour tous les types de marchés, à l’exception des marchés passés par procédure négociée sans publicité pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de prévoir une sélection (cf. Note 2) .


2. Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats ou soumissionnaires et, partant, vérifie que ceux-ci remplissent cumulativement :

- les dispositions relatives au droit d’accès (cf. Note 3) ;
- les critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel fixés par le pouvoir adjudicateur (cf. Note 4) ;


2. Droit d’accès

3. Le droit d’accès tend à vérifier la situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire au travers des causes d’exclusion. Est dès lors exclu du marché le candidat ou le soumissionnaire qui se trouve dans une situation d’exclusion.

Les causes d’exclusion sont obligatoires ou facultatives, selon que le pouvoir adjudicateur conserve un (certain) pouvoir d’appréciation ou non.


3. Sélection qualitative


4. Le pouvoir adjudicateur est tenu de déterminer, dans l’avis de marché ou, le cas échéant, dans l’invitation à présenter une offre, les critères de sélection qualitative, leur niveau d’exigence et les renseignements et documents qui doivent être fournis par les candidats ou soumissionnaires (cf. Note 5) . En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, la fixation d’un niveau minimum d’exigence est obligatoire.

Les critères et leur niveau d’exigence doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché (cf. Note 6) .

Le pouvoir adjudicateur doit également veiller à ne pas imposer des exigences de sélection trop sévères ou des niveaux de compétence qui ne pourraient raisonnablement se justifier au regard du marché, en vue de prévenir une éventuelle restriction de la concurrence. Les critères fixés doivent en outre être précis, clairs et dépourvus de toute ambiguïté afin notamment de permettre aux soumissionnaires de déposer une offre en pleine connaissance de cause.

Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur doit veiller à distinguer nettement les critères de sélection qualitative des critères d’attribution dans la mesure où un critère de sélection ne peut pas être utilisé comme critère d’attribution (cf. Note 7) ou, à l’inverse, un critère d’attribution ne peut être utilisé comme critère de sélection. Pareille manière de procéder est de nature à vicier l’ensemble de la procédure.


5. L’aptitude du soumissionnaire à exécuter le marché est vérifiée au regard de sa capacité financière et économique (article 67 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 (cf. Note 8) ) et de sa capacité technique et professionnelle (article 68 à 72 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 (cf. Note 9) ).

Concernant la capacité financière et économique, trois références peuvent être demandées aux candidats ou soumissionnaires pour tous types de marchés : une déclaration bancaire (ou preuve d’une assurance des risques professionnels), une copie des comptes annuels ou une déclaration concernant le chiffre d’affaires global ou par domaine d’activités.

Les références relatives à la capacité technique ou professionnelles sont définies de manière limitative par la réglementation pour chaque type de marché.


6. Dans le cadre de la sélection qualitative, tous les candidats ou soumissionnaires doivent être évalués sur la base de tous les critères de sélection prévus dans les documents du marché, à l’exclusion de tout autre critère.

Dans l’hypothèse où des documents ou renseignements sollicités dans les documents du marché sont manquants, le pouvoir adjudicateur peut – mais ne doit pas – inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter les renseignements ou documents fournis.


7. Enfin, la décision de sélection doit être adéquatement motivée afin de permettre aux candidats ou soumissionnaires non sélectionnés de connaître les motifs pour lesquels ils ne l’ont pas été et de pouvoir introduire un éventuel recours à l’encontre de cette décision (cf. Note 10) .





Marie Vastmans
Avocat au barreau de Bruxelles - Xirius






Notes:

(1) Article 57 de la loi du 15 juin 2006 pour les secteurs spéciaux.

(2) C.E., arrêt n° 210.753 du 27 janvier 2011 ; C.E., arrêt n° 225.179 du 22 octobre 2013.

(3) Articles 61 à 66 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques - Articles 66 à 71 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

(4) Articles 67 à 79 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques - Articles 72 à 78 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

(5) Article 58, § 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ; article 63, § 1er, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012.

(6) Article 58, § 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ; article 63, § 1er, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un certain pouvoir d’appréciation dans la fixation des critères de sélection qualitative sous réserve toutefois de certaines limites : les critères doivent être en lien et proportionnés à l’objet du marché ; le pouvoir adjudicateur doit veiller à respecter les principes d’égalité entre les soumissionnaires et de transparence ; les critères de sélection établis doivent être clairs, précis et dépourvus d’ambiguïté.

(7) Circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 ; C.E., arrêt n° 117.155 du 18 mars 2003 ; C.E., arrêt n° 117.505 du 25 mars 2003 ; C.E., arrêt n° 118.853 du 29 avril 2003 ; C.E., arrêt n° 147.654 du 14 juillet 2005 ; Cour des Comptes, 160ème cahier d’observations présenté au Parlement wallon, session 2003-2004, p. 66. Ce principe doit toutefois être nuancé au regard de l’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 et de la jurisprudence du Conseil d’Etat (C.E., arrêt n° 126.719 du 22 décembre 2003 ; C.E., arrêt n° 163.337 du 10 octobre 2006 ; C.E., arrêt n° 170.589 du 26 avril 2007).

(8) Article 72 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

(9) Articles 73 à 78 de de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

(10) C.E., arrêt n° 176.478 du 6 novembre 2007 ; C.E., arrêt n° 133.809 du 12 juillet 2004 ; C.E., arrêt n° 117.877 du 2 avril 2003 ; C.E., arrêt n° 116.294 du 21 février 2003.





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